一、为什么要制定《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》?

2004年11月7日，省政府公布了《云南省行政机关规范性文件制定和备案方法》(省政府令第129号，以下简称《办法》)，自2005年1月1日起施行。这是我省全面推进依法行政的一件大事，也是我省法制监督制度方面的创新和完善，它标志着我省对抽象行为的管理和监督步入了法制化轨道。《办法》的出台，对于加强规范性文件的管理，规范行政机关规范性文件的制定和备案活动，提高行政效率、维护法制统一和政令畅通，切实、有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益都具有十分重要的意义。

《办法》)第一条开宗明义，道出了立法的目的：“为了规范行政机关规范性文件的制定和备案活动，加强对规范性文件的监督，保证规范性文件质量，维护社会主义法制统一，促进依法行政。”

规范性文件制定和备案是对行政机关制度建设进行管理和监督的主要方式和手段，是政府法制机构的基本职责，是政府法制工作的重要内容。做好规范性文件制定和备案工作，首要的是制度建设。《规章制定程序条例》第36条关于：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普通约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”的规定和《法规规章备案条例》第21条关于：“省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督。依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施”的规定，都是国务院以行政法规的形式对省级地方人民政府的明确授权，是《办法》的直接立法依据。国务院于2004年3月22日印发的《全面推进依法行政实施纲要》也明确指出：“提出法律议案、制定行政法规、规章、规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定的权限和程序，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益，为社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展提供制度保障”；“加强对规章和规范性文件的监督。规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的，制定机关或者实施机关应当依法及时处理。”这些规定对各级行政机关建立规范性文件制定和备案制度提出了具体的要求，是《办法》的重要立法依据。此外，《云南省行政执法监督条例》也是《办法》的立法依据之一。

为了有效地开展规范性文件的备案工作，1990年省政府制定了《云南省行政机关规范性文件备案规定》，此后省政府、省政府办公厅的文件中，曾作过一些相关规定。但是对规范性文件的制定权限、制定程序尚未作过统一规定。就当前来讲，除了依法享有规章制定权的机关以外，其他各级行政机关，包括县级以上人民政府及其所属部门、垂直领导部门、乡(镇)人民政府均有权在本机关的职权范围内制定规范性文件。实践中存在一些突出的问题，主要有：一是一些行政机关往往从局部利益出发，违背法律、法规、规章的规定，制定只顾本部门或本地方利益的规范性文件，影响了法制统一和政令畅通；二是规范性文件内容越权的现象较为突出，既有下级机关对上级机关的越权，也有同级机关不同部门之间的相互越权，在涉及行政许可、行政收费、行政处罚等内容时表现尤为突出，行政机关之间文件内容冲突，政策“打架”，的情况时有发生；三是规范性文件制定程序缺乏科学、合理、统一、明确的规定，随意性较大；四是规范性文件制定过程缺乏公开和社会参与机制，影响政务公开的落实，公民、法人和其他组织的合法权益容易被忽视甚至受到侵害；五是规范性文件出台后，监督和纠错机制不健全，人民群众合法权益受到损害后也往往难以获得有效的救济。为了有效解决这些问题，省政府法制办在《云南省行政机关规范性文件备案规定》的基础上，于2002年开始了《办法》的起草工作并于同年列入省政府立法计划。起草工作历时一年多，两次征求省委、省人大、省政府各有关部门、省法院、省检察院和各州、市政府及其部门的意见，多次进行立法调研，广泛听取了省直各部门和州、市、县政府、乡(镇)政府以及有关专家的意见，公开登报向社会公众征求意见，反复进行修改，并参考借鉴安徽、山西、广东、重庆等省市的立法经验，形成了《办法》草案，提请2004年10月29日省人民政府第23次常务会议审议通过。

制定《办法》的总体思路是：以建设法治政府为目标，推进依法行政。规范和约束行政机关的抽象行政行为，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。既要规范规范性文件的制定行为，又要加强对规范性文件的事前审查与事后备案审查，实现对规范性文件的全面监督，尽快建立我省统一的“四级政府、三级监督”和“一级抓一级，上下贯通”的备案工作体制。

二、《办法》的适用范围是什么?

《办法》第三条规定了其适用范围。在空间上：云南省行政区域内的各级政府和部门制定的所有规范性文件均适用《办法》的规定；在时间上，自《办法》于2005年1月1日实施后所制定的规范性文件都受《办法》的规范和约束。在制定规范性文件的权限、范围、起草、审查、决定、登记公布、解释和备案监督等程序中都必须遵照《办法》的规定执行，违反《办法》所制定的规范性文件无效。此外，法律、法规、规章授权组织规范性文件的制定和备案也同样适用于《办法》的各项规定。

三、规范性文件制定的原则和备案工作的原则是什么?

《办法》规定了以下规范性文件的制定原则：一是合法性原则，具体包括：1、主体法定原则，即只有县级以上人民政府及其所属部门、垂直领导部门，法律、法规、规章授权组织才有权制定规范性文件。2、制定权限法定原则，即所有法定主体只能在办法规定的权限范围内制定规范性文件，如果超越法定权限，其制定的规范性文件无效。3、依据合法原则，即所制定的规范性文件不得与法律、法规、规章和上级的规范性文件相抵触。4、内容合法原则，即规范性文件中所形成的权利义务关系都必须符合法律的规定，不得为行政相对人增设除法律、法规、规章所规定以外的其他义务，也不得剥夺和限制行政相对人的法定权利。5、程序合法原则，即规范性文件的制定必须符合《办法》规定的程序，违反程序制定的无效。二是合理性原则，即在合法的前提下，规范性文件必须适当可行。要充分体现行政机关的职权与职责的统一；体现决策的民主化和科学化；体现政府的职能转变等。三是公开原则，规范性文件的起草、审查、决定、公布等程序都必须公开透明，并充分保障人民群众参与权、知情权、监督权的实现。四是精简统一和效率的原则；制定规范性文件要符合行政职能的配置原则，尽量避免和减少职能交叉，简化行政管理手段和节约行政成本，没有必要制定的规范性文件不要出台。

规范性文件备案工作的原则是：1、坚持有件必备、有备必审、有错必纠；2、坚持各负其责，一级抓一级，上下贯通。规范性文件制定机关要对发布的规范性文件负责，上级行政机关对下级行政机关制定的规范性文件负有监督责任，对规范性文件的制定和备案工作负有指导责任。

四、什么是规范性文件，实践中怎样认定?

《办法》第二条规定“本办法所称规范性文件，是指行政机关制定并公布，在一定范围、时间内对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的文件。”这一定义性的规定包括以下法律特征：(一)规范性文件是各级政府和部门广泛运用的一种管理手段，又是行政机关作出决策的一种行政行为，包括除了《立法法》规定的由国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的部门规章，省级人民政府和较大市人民政府制定的地方政府规章外的其他各类具有普遍约束力的文件。(二)制定规范性文件的主体是各级行政机关，包括政府和部门，以及法律、法规、规章授权组织；(三)属于外部行政行为。是对公民、法人和其他组织这些行政相对人作出的行政行为，而对行政机关内部作出的行政行为不属于规范性文件的范围。(四)属于抽象行政行为。它不针对具体的行政相对人，但能够在一定的空间范围和一定的时间范围内对公民、法人和其他组织产生普遍的约束力。(五)涉及行政相对人的权利和义务，能对行政相对人的权益产生预期的法律后果。根据以上特征，实践中可以通过以下方法来区分和认定：一是行政机关制定的内部和机密文件以及对具体事项进行处理的文件不属于规范性文件；二是有的文件虽然没有以“办法”、“规定”、“规则”、“细则”等名称出现，而是以“通知”或“纪要”的名称出现，只有具备上述五项特征，也都属于规范性文件；三是按照《办法》第十二条的规定不得制定规范性文件的四种主体所制定的规范性文件应作无效处理。

五、规范性文件的制定主体和权限有哪些?

规范性文件的制定主体是指制定规范性文件的各级政府及其所属部门和授权组织；制定权限是指制定主体只能在《办法》第二章规定的范围内制定规范性文件的权力。主要包括：1、县级以上人民政府可以制定规范性文件，其权限范围是：执行法律、法规、规章的规定；执行上级行政机关规范性文件的规定；执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议；规范本行政区域内的具体行政管理工作。2、乡(镇)人民政府可以制定规范性文件，其权限范围是：执行法律、法规、规章的规定；执行上级行政机关规范性文件的规定；执行本级人民代表大会的决议；规范本行政区域内的具体行政管理工作。3、县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门可以制定规范性文件，其权限范围是：执行法律、法规、规章的规定；执行上级行政机关规范性文件的规定；规范本行业、本系统的具体行政管理工作。4、授权组织可以在法定授权的范围内制定规范性文件。

不得制定规范性文件的有：1、县级以上的人民政府及其所属工作部门、垂直领导部门设立的临时机构。2、县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门的内设机构。3、县级以上人民政府所属工作部门的派出机构。4、乡(镇)人民政府的临时机构和内设机构。以上这些机构因为不具备规范性文件制定的主体资格，所以其制定的规范性文件无效。

六、规范性文件不得设定哪些事项?

《办法》第十三条对此作了明确的禁止性规定：1、不得设定行政处罚，这是《行政处罚法》第十四条已经作出的禁止性规定；2、不得设定行政许可，因为《行政许可法》第十七条规定“其他规范性文件一律不得设定行政许可，”3、不得设定行政强制。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两种行政行为。行政强制是为实现行政目的或者当行政相对人不履行法定义务时，有关国家机关(包括行政机关和人民法院)针对相对人的人身、财产或者行为而采取的单方面法律行为。因此，类似行政强制这样重大的行政行为，规范性文件不得设定；4、不得设定限制或者处分公民、法人和其他组织的法定权益的事项。限制或处分行政相对人的法定权益是由法律、法规、规章来直接规定或赋予的，因此，规范性文件无权来限制或处分这些权利。5、不得设定行政收费或者以基金、会费等名义的收费。规范性文件曾一度成为“乱收费”的源头之一，有的地方政府和部门巧立名目(如基金、会费等)，为了局部的利益，往往超越权限在规范性文件中设定一些收费项目和标准。根据国家现行规定，只有省级人民政府和省财政主管部门、省物价主管部门才能制定行政收费项目和收费标准，其他任何地方政府和部门均无权设定。6、不得设定法律、法规、规章规定之外的义务。行政相对人的义务只能由法律、法规、规章来设定，凡是法律、法规、规章没有设定的义务，规范性文件无权超越法律、法规、规章的规定去增设行政相对人的义务。

七、《办法》第六条的规定怎样理解和适用?

《办法》第六条是对规范性文件的用语和规范性内容作出的引导性规定。第一款要求：“规范性文件用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。”规范性文件在一定程度上讲是法律、法规、法章的延伸，因此在用语的表达上必须准确、简洁，概念要清楚。不能含糊其辞、模棱两可，并且要尽量地使用法律术语，符合逻辑和语法，前后用语也要统一。条文内容与要规范的行为和事项相一致，准确、具体、层次分明、重点突出，并具有可操作性。

《办法》第六条第二款的要求十分必要，指引性很强。实际工作中，有的地方政府和部门，在制定规范性文件的时候，往往将法律、法规、规章的规定全部或部分地照抄在规范性文件中，或者断章取义，掐头去尾地将法律、法规、规章的条文移植到规范性文件中，这种做法看似依据很充分、内容很充实，但实际上却割裂了上位法原有的逻辑结构，肢解了甚至曲解了上位法的原意。这样做的结果既破坏了法制的统一，又没有必要，反而显得内容上空洞、抽象、不具体、不明确，缺乏针对性和操作性。因为法律、法规、规章的规定已经十分明确、具体、规范，只要认真执行就行了，所以该款规定：“法律、法规、规章已经明确规定的内容，规范性文件原则上不作重复规定。”如果确有必要在规范性文件中引用，也一定要指明引用的上位法的名称和具体的条、款、项。

八、《办法》第十四条所称的重要规范性文件怎样理解?

《办法》第十四条所称的“重要规范性文件”，应当理解为：1、是涉及本地区、本行业具有全局性的、影响重大的文件；2、贯彻实施重大行政行为(如《办法》第十三条所列事项)的具体措施的规范文件；3、作出重大事项决策的文件。

九、规范性文件起草过程中怎样听取意见和进行协调?

主要是政府或部门拟制定的规范性文件内容涉及公民、法人和其他组织的切身利益或者对本地区、本行业建设发展有重要影响的事项，起草规范性文件的行政机关应当主动向社会进行公布，广泛听取各方面的意见，以提高决策科学性和预见性。

听取意见主要通过召开座谈会、论证会、咨询会、听证会等方式进行。召开座谈会、论证会、咨询会可以由行政机关自行决定，而召开听证会必须按照《办法》第十七条规定的程序进行。如果起草的规范性文件涉及两个以上部门职权的，起草单位应当按照《办法》第十八条的规定进行协调、协商，在尽可能达成一致意见的基础上才能单独制定或者联合制定规范性文件，以杜绝政出多门、职权重叠、交叉的情况发生。

十、什么是规范性文件事前审查制度？

规范性文件事前审查制度，是在规范性文件起草工作结束后，形成了送审稿，并将送审稿送政府或部门的法制工作机构进行审查的制度。送审稿包括：送审文件稿及其说明，征求到的不同意见和有关材料。政府规范性文件送本级人民政府法制机构审查；部门规范性文件由本部门的法制机构进行审查。《办法》规定了审查工作由政府或部门的法制机构负责，法制机构必须履行审查职责，严格按照《办法》第二十一条的规定，对送审稿进行事前审查。政府或部门的法制机构对审查中发现的问题，按《办法》第二十二条的规定可以退回起草单位进行处理。由于法制机构是一个综合部门，在审查中不可能包揽一切，审查人员也不可能是面面俱到的行家里手。因此，《办法》第二十一条第二款还规定，需要有关单位作出说明、提交依据、协助工作的，有关单位应当予以配合，并在法制机构要求的期限内答复。这样规定可以提高审查的质量和工作效率，同时也可以互通信息，便于相互协商和沟通。

十一、什么是规范性文件的会议决定和公告制度?

规范性文件的会议决定制度是指规范性文件经法制机构审查后，由制定机关依照法定程序和一定的会议形式(如政府常务会议、全体会议、部门会议、办公会议)作出决定的制度。规范性文件的公告制度是指制定机关按照会议决定形成的一致意见，由制定机关的主要负责人签署后，将规范性文件的文本在政府公报、政报以及新闻媒体上向社会进行公开的制定。

制定规范性文件是行政机关作出的抽象行政行为，经送审之后，仍然不产生法律效力，还必须通过决定和公告程序才能生效。因此，《办法》第二十六条、第二十七条、第十八条、第二十九条对会议决定和公告和形式作了规定：县级以上人民政府的规范性文件，应当经政府常务会议或者全体会议决定，但涉及面小、各方面意见比较统一的，可以由主要负责人审批；乡(镇)人民政府的规范性文件应当经乡(镇)长办公会议决定；部门规范性文件应当经委、办、厅、局务会议决定。

决定后形成修改稿报请政府或部门的主要负责人签署公告，公告的形式要符合《办法》第二十九条的规定，应当统一文号、连续编号，并载明规范性文件的制定机关、名称、文号、登记编号，以及通过(批准)日期、施行日期和公布日期。

十二、什么是规范性文件的登记制度?为什么在决定和公布程序完成后要进行登记?

《办法》所规定的登记制度，是规范性文件在决定和公布程序完成后实施前的一项程序性规定。一般来说，政府和部门制定的规范性文件一经会议决定，行政首长签署公告后就产生法律效力。但为什么《办法》又规定在公告签署之日起5日内要先行报上级行政机关的法制机构进行登记呢?实际上登记只是一种形式上的审查，而不是实质性审查。具体审查要求是：1、制定的文件是否属于规范性文件；2、制定机关是否具备制定规范性文件的主体资格；3、是否在《办法》第二章规定的权限范围内；4、是否按规定格式提交规范性文件的登记报告、文本和说明。负责登记的法制机构经审查后，只要形式上符合规定的就予以登记。其目的就是做到事先胸中有数，解决规范性文件制定形式不规范的问题，也为解决备案审查工作中长期存在的“制而不备”的问题提供必要的条件，以便把已经出台的规范性文件全部纳入监督的范围，避免有的违法的规范性文件不经事前审查、事后又不报送备案，执行后给公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害的后果发生。同时，也从制度上避免了备案机关经过多次催报，甚至通报批评仍然不知道下级政府和部门到底制定了哪些规范性文件的被动局面。《办法》规定，所有的规范性文件只有经登记程序后，制定机关持《规范性文件登记回执》，才能办理刊登手续，政府公报和有关媒体对未持有《规范性文件登记回执》的规范性文件不得刊登。公民、法人或其他组织对没有按《办法》的这些规定报送登记和刊登的规范性文件可以拒绝执行。也就是说，没有经过登记、刊登程序的规范性文件，对行政相对人不产生法律上的约束力。此外，为了保证规范性文件公布后有一定的时间让行政相对人知晓，并且留给行政机关做好实施前的准备工作的时间，《办法》第三十五条规定：规范性文件应当自签署公布之日起30日后执行。

十三、什么是规范性文件的备案审查制度?

备案审查制度也称事后审查制度，是在规范性文件登记、刊登之日起15日内，规范性文件的制定机关应当将规范性文件报送级行政机关备案的制度。根据国务院《全面推行依法行政实施纲要》的要求，对行政机关制定的规范性文件必须做到“有件必备、有备必审、有错必纠”。《办法》第四十、四十一、四十二、四十三条对备案的程序和方式作了明确规定，形成了“四级政府，三级监督”和“一级抓一级，上下贯通”的备案工作体制。

备案审查的具体内容依照《办法》第四条、第二十一条的规定进行；报备审查的程序则是按照《办法》第四十条、第四十三条的规定进行；具体负责备案审查工作的是县级以上人民政府及其部门、垂直部门的法制机构。此外，《办法》第四十六条还规定：国家机关(包括行政机关和其他国家机关，如人大机关，人民法院、人民检察院)，以及公民、法人和其他组织认为行政机关制定的规范性文件制定机关的上级人民政府提出审查建议，并由法制机构研究处理和作出答复。

审查的目的，就是为了纠正违法或不当的规范性文件，维护法制的统一。《办法》第四十五条第一款规定：“县级以上人民政府法制机构审查发现规范性文件违法的，应当建议或者责成制定机关限制自行纠正；拒不纠正的，予以改变、撤销或者向社会公告，宣布该规范性文件无效。”这就是说，审查后发现违法的规范性文件，可以分两步来进行处理：第一步建议或者责成制定机关在一定的时间内自己进行纠正；第二步，若超过政府法制机构要求限期纠正的时间，则由审查机关对违法的规范性文件进行变更，直至撤销，并向社会公告，宣布该规范性文件无效。

十四、对规范性文件的适用，如何进行解释?

按照《立法法》的精神，法律、法规、规章的解释一般均由立法机关进行，即“谁制定，谁解释”的原则。《办法》遵循了这一原则，在第三十七条、第三十八条、第三十九条中对此作出了规定。主要有两种情形：一是规范性文件的内容需要进一步明确具体含义的：二是规范性文件制定后出现新的情况，需要明确适用依据的均由制定机关进行解释。具体的解释工作由制定机关的法制机构承办，并按照《办法》第二章规定的制定程序提出解释的草案，报请制定机关批准后公布执行。通过上述程序进行的解释与规范性文件具有同等的法律效力。如果其他国家机关，如人大机关、人民法院、人民检察院以及行政相对人向制定机关提出解释要求，制定机关也应当予以解释。